Fundación de Estudios FESMRC. (fesmrc.org.ar) Dirección de Investigación Sociopolítico-Económica de la Fundación FESMRC. Dirección de Análisis e Investigación Internacional de MRC Group. Departamento de Investigación y Difusión 1.- La autonomía de la voluntad es un principio jurídico según el cual toda persona es libre de establecer las relaciones jurídicas conforme los dictados de su conciencia, siempre que ello no esté reñido con lo establecido en las normas. Esta regla dice mucho o demasiado poco, pues nuestra propia Constitución sostiene que nadie está obligado a hacer aquello que la ley no manda y tampoco está privado de realizar aquello que no prohibe, la autonomía de la voluntad, entonces, es darle un nombre al precepto del art. 19 de la Constitución Nacional. No empece a ello, y en virtud de estar abocados al estudio de una parte del Derecho Privado Internacional, cual es el contrato internacional de compraventa y servicios, vamos a ensayar una definición más acorde a la de la regla general. Así, podemos afirmar que la autonomía de la voluntad es el derecho de las partes para elegir la ley que gobierna un contrato, es decir, la facultad de determinar la ley que es causa causans del contrato ; ley que provee las normas que determinan la existencia, validez sustancial y los efectos tanto de aquél como de aquellas normas que las partes no pueden desplazar convencionalmente; y finalmente, la ley que gobierna también la elección misma de ley estableciendo los requisitos para realizarla y regulando sus efectos. Debemos tener en cuenta que, a pesar de la noción vertida, reducir la autonomía de la voluntad a la mera elección de la norma, como veremos, resulta mezquino dado que las partes podrán escoger aspectos sociales y económicos que integren el cuerpo del contrato aparte de la ley aplicable; lo cierto es que este tópico resulta fundamental para dar forma al instrumento y fondo a la cuestión. La autonomía de la voluntad se distingue de la incorporación referencial de una ley extranjera en un contrato nacional. En la autonomía, las partes someten el contrato a la ley elegida, la cual pasa a convertirse en su proper law, desplazando otras leyes que, de no haber mediado elección, serían las aplicables. Las partes incorporan las normas de la ley extranjera como cláusulas del contrato, de modo tal que el contrato queda regido por una ley diferente ya sea elegida por las partes o determinada por normas de conflicto . También debe diferenciarse la figura sub examine de la libertad contractual de derecho interno, la que permite a las partes desplazar algunas normas subsidiarias de la ley que gobierna el contrato o elaborar ciertas normas dispositivas que se aplicarán a él pero siempre, dentro de los límites y sujetas a los requisitos establecidos por la ley que gobierna al contrato . La autonomía de la voluntad, principio del Derecho Internacional Privado, fue desarrollada en los siglos XIX y XX , ocasionando controversias en cuanto a su aceptación por algunos países pero, actualmente, pertenece a los cuerpos legales de todos los sistemas de derecho positivo a excepción de Latinoamérica donde Brasil y Uruguay la rechazan ; mientras que Argentina y Chile la aceptan como práctica legal , en tanto no tenían esta figura y, hace poco tiempo, fue regulada en las leyes de México, Perú y Venezuela . 2.- Varios instrumentos internacionales contribuyeron a la aceptación universal de este principio , siendo el más relevante el Convenio sobre la Ley Aplicable a las Obligaciones Contractuales firmado en Roma el 19 de junio de 1980; en este cuerpo convencional se sancionó legislativamente la autonomía de la voluntad y se unificó el derecho europeo relativo a la ley aplicable a los contratos, lo que se transformó en el Reglamento (CE) N° 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo del 17 de junio del 2008 sobre Ley Aplicable a las Obligaciones Contractuales (Roma I) vigente en toda la Unión Europea, además este Convenio sirvió de modelo a la Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales (CIDIP V), firmada en México D.F. el 17 de marzo de 1994 que pretendió sancionar legislativamente la autonomía en los países de Latinoamérica aunque con magros resultados ya que la Convención fue suscrita por Bolivia, Brasil, México, Uruguay y Venezuela, pero solo ratificada por México y Venezuela. La autonomía de la voluntad se justifica con la necesaria libertad de las partes para contratar en el ámbito internacional y sólo la autonomía reconoce y garantiza esta libertad. Es válido y aceptable que las partes pueden tener motivos legítimos para elegir una ley determinada para gobernar su contrato, ya sea porque la norma está adecuada a sus intereses, la conocen, la han utilizado en un negocio jurídico anterior u otras razones de peso para los contratantes. Se afirma que, la autonomía de la voluntad, debe ser aceptada sujeta a ciertos límites que garanticen los valores fundamentales del Estado y la protección de la parte débil del contrato. Asimismo, teniendo en cuenta la naturaleza jurídica de los contratos internacionales y los problemas que suscitan, se requiere un tratamiento legal especial para evitar que, los mismos, sean gobernados por leyes que no se adecuen a las pretensiones de las partes. Los contratantes pueden hacer uso de la autonomía para excluir una ley inapropiada evitando que ésta rija el destino del contrato, o excluir la ley nacional sea de la parte que fuera o de ambas y elegir una neutra pero, lo que no pueden hacer, es abusar de la autonomía , ciertamente que la flexibilidad otorgada por la herramienta es un antídoto contra la rigidez de las normas de conflicto nacionales pero el principio de legalidad y buena fe debe regir el destino del contrato . La autonomía de la voluntad aumenta la certeza y predictibilidad de la ley rectora de los contratos internacionales , ya que las leyes contractuales, a veces, son difíciles de prever, pero la interconexión con diversas legislaciones nacionales puede generar conflictos la interpretación del documento y, ante ello, es complicado entender cuál es la ley que gobierna máxime si todas estas normas pueden ser potencialmente aplicables a estos contratos y sume a las partes en la ignorancia de saber, ante una controversia, cuál de todas ellas aplicará el tribunal. Incertidumbre que se disminuye si las jurisdicciones conectadas con el negocio jurídico aceptan el principio de la autonomía de la voluntad, de modo que se pueda fijar, por parte de los contratantes, la ley reguladora del contrato . La autonomía de la voluntad optimiza el comercio internacional y puede ser considerada como la base fenoménico-jurídica la economía de mercado . Ello es así porque, en el comercio internacional, las partes compiten tanto por los bienes y servicios como por el sistema legal aplicable. De ese modo, una estructura legal adecuada en materia contractual a nivel internacional optimiza y promueve al comercio internacional facilitando el intercambio de bienes entre países. Se insiste entonces que la autonomía de la voluntad contribuye a esta adecuada estructura legal al garantizar la libertad contractual y una ley adecuada y predecible para gobernar los contratos internacionales . Las elecciones de fuero son válidas en muchas jurisdicciones y se justifican con las mismas razones dadas para las elecciones de ley . En un sentido amplio, puede entenderse que el término autonomía de la voluntad también comprende estas elecciones; no obstante, el derecho comparado considera las elección de ley y fuero son temas que deben ser tratados por normas de conflicto diferentes ; la pregunta que se planea es si la autonomía de la voluntad ¿sólo sirve para escoger la ley aplicable? Consideramos que se trata de un comportamiento que conduce a las partes a un hacer mediante las normas que ellas se imponen tanto jurídicas como sociales y económicas conforme las costumbres en los negocios, es decir, va más allá de la mera elección de una norma . Ahora bien, en un smart contract partiendo de la base que las partes se multiplican, la autonomía de la voluntad se torna relevante en cuanto a todas las circunstancias que rodean al contrato internacional pues deben prestar conformidad el comprador, el vendedor, el transportista, el banco, la compañía de seguros y la Administración deberá agilizar los trámites a distancia en materia de Aduana, despacho, habilitaciones, etc., para que los terminalistas portuario o aéreo puedan recepcionar las cargas y concretar la logística de traslado y entrega. Todo se hará a través de un único contrato inteligente que podrá ser por una vez o un contrato de volumen y, luego, veremos que en este último caso no sólo se reduce el trámite burocrático sino los costos logísticos generales. Ahora la autonomía de la voluntad juega un rol esencial. 3.- A nuestro criterio, es del caso colocar en la plataforma, como norma aplicable, un detalle de puntos salientes que se incorporen a la norma que las partes eligen para vincularse contractualmente y, en ese sentido escojan el fuero adecuado. El sistema deberá recepcionar todas las derivaciones que surjan de los Convenios vigentes (el Contrato de Compraventa Internacional, el Convenio de Roma, México, que hemos mencionado) y realizar consultas con la OMC y la ICC a fin de acordar términos comerciales, de arbitraje y jurídicos aptos para viabilizar el smart contract mediante una blockchain de alcance universal para la compraventa internacional de cosas muebles y la prestación de servicios logísticos. Sin perjuicio de ello, el smart contract deberá contar con los siguientes puntos a fin de hacerse extensivo a todos los protagonistas del comercio exterior. Los tópicos son los siguientes: a) Obligaciones derivadas de instrumentos negociables (letras de cambio, cheques, pagarés, etc.); b) Convenios de arbitraje y de elección de foro (elección de un tribunal); c) Cuestiones pertenecientes al derecho de sociedades, asociaciones y personas jurídicas; d) La cuestión de saber si un intermediario puede obligar frente a terceros a la persona por cuya cuenta pretende actuar, o si un órgano de una sociedad, de una asociación o una persona jurídica puede obligar frente a terceros a esta sociedad, asociación o persona jurídica; e) La constitución y cuestiones relativas a la organización de trusts; f) La prueba y el procedimiento; g) Contratos de seguros que cubran riesgos en los territorios de los países de la que (excluyendo los contratos de reaseguros). h) Acuerdo con la Banca para realizar los pagos a través de los medios tradicionales. Por supuesto que este listado queda a consideración de los organismos actuantes y, sobre todo, de MRC Group en cuanto a si se eliminan, agregan o modifican tópicos. A mi criterio Las partes del smart contract deberán imponer la ley aplicable escogida a la totalidad del contrato, si de común acuerdo sólo pretendieran que una parte se rija por una ley distinta de la local deberán manifestar su voluntad a los fines de adecuar la plataforma. De común acuerdo, podrán cambiar la ley aplicable al contrato cuando lo deseen (principio de libertad de elección). Asimismo, elegirán el foro para resolver cualquier controversia previo no haber llegado a un acuerdo mediante laudo arbitral. Si las partes no hubieran elegido explícitamente la ley aplicable, el contrato se regirá por la ley del país del comprador o el lugar de la residencia habitual o el lugar del establecimiento principal, o de la administración central del prestador de servicios. El smart contract, en el caso puntual, está diseñado para contratos de compraventa de cosas muebles que sean posibles, reales y legales y abarcará todas la etapas exigidas por la Supply Chain y por las autoridades competentes del país exportador y del país importador, la plataforma deberá tener esta flexibilidad en cuanto a las formas procedimentales y a la sustancia del derecho. 4.- A modo de conclusión, digamos que un contrato inteligente (o smart contract) es un programa informático que facilita, asegura, hace cumplir y ejecuta acuerdos registrados entre dos o más partes (personas físicas o jurídicas), son algoritmos que operan en un ambiente con la característica principal de no poder ser controlados por ninguna de las partes y que ejecuta un contrato en forma automática. El tema en sí es sencillo: el programa funciona con líneas de código de programación de las conocidas como “if-then” (si se da una premisa, entonces actúo de tal manera) de cualquier otro programa de computación, pero la diferencia radica en que se realiza de una manera que interactúa con activos reales. Y esta interacción se vincula directamente con el tema de la autonomía de la voluntad dado que las partes elegirán la norma aplicable y el fuero de atracción para resolver controversias cuando un laudo arbitral sea insuficiente. El objetivo de la creación de estos contratos ha sido la de brindar una mayor seguridad que la que ofrece el contrato tradicional y reducir costos asociados a la contratación, como los relacionados con la ejecución por incumplimiento, honorarios profesionales, gastos por elaboración y trámites de documentos, etc. Si bien normalmente también se componen de una interfaz de usuario y a veces emulan la lógica de las cláusulas contractuales, cuando se dispara una condición pre-programada, no sujeta a ningún tipo de valoración humana, el smart contract ejecuta la cláusula contractual correspondiente, la cual no escapa a la autonomía de la voluntad que viene acompañada del consentimiento. El derecho positivo reconoce la autonomía de las partes para alcanzar acuerdos legalmente exigibles y contratar libremente en los términos que consideren, siempre que se cumplan las exigencias básicas del derecho de contratos (vgr. en Argentina el art. 958 Código Civil y Comercial de la Nación), tanto en su contenido (objeto lícito y no contravención de normas legales imperativas, existencia de consentimiento válido de las partes, y obedecer a una causa lícita -no cabría dar eficacia jurídica, por ejemplo, a un smart contract que conlleve una transferencia de activos de tráfico prohibido-) como en el modo de formalizarlos (Cfr. arts. 284, 1019 y 1020 del cuerpo legal citado argentino). Las particularidades de los smart contracts basados en blockchain también suponen retos para su eficacia legal. Por ejemplo, un smart contract formalizado exclusivamente en código informático y registrado en la cadena de bloques puede plantear dudas en cuanto a la validez del consentimiento contractual en entornos de contratación a gran escala, si no es posible acreditar que todas las partes intervinientes en su formalización son expertas en ese lenguaje de programación, o que aun no siéndolo se ha formulado también en lenguaje natural (conf. arts. 285 a 288 Código Civil y Comercial de la Nación siempre nos remitimos a la ley argentina). Por tal motivo habrá que utilizar una teoría del consentimiento apta para que todas las partes concurrentes aprecien la seguridad que les brinda la blockchain, más allá del lenguaje de programación y, para ello, se diseñará un sistema semántico y sintáctico a la medida de las partes intervinientes en cualquier tipo de negocio jurídico. Sobre la teoría del consentimiento, de la semántica y de la sintaxis, estamos trabajando para el armado de un proyecto que encuadre en la confiabilidad de las partes que se incorporen al sistema. Dr. Jose Luis Racciatti Abogado Investigador Principal
