Qué son los Smart Contracts y Cómo Evolucionan Dr. Jose Luis Racciatti. Departamento Científico Humanístico Fundación de Estudios Superiores Multidisciplinarios en Regulación y Ciencias (FESMRC) www.fesmrc.org Qué son los Smart Contracts y Cómo Evolucionan (Ver Publicación Completa en Biblioteca FESMRC) Cuál es la Naturaleza Jurídica de los Smart Contracts Conclusiones No existe consenso respecto del concepto de smart contract y, por tanto, es imposible que exista un concepto universal del mismo. Parte de la doctrina los denomina máquinas autónomas; hay quienes consideran que son “secuencias de código y datos que se almacenan en una determinada dirección de la cadena de bloques” ; otra parte sostiene que son contratos que se autoejecutan . Necesariamente debemos comenzar tratando el concepto de esta figura desde sus orígenes. La idea que subyace a los smart contracts es la permisividad que las cláusulas contractuales sean integradas en programas informáticos, de modo que se consiga un sistema de contratación que complique el incumplimiento contractual y eleve las consecuencias nocivas del mismo para el incumplidor desincentivándolo. Su finalidad es brindar agilidad y asegurar las relaciones contractuales entre partes, de modo que sea innecesaria la cláusula de confianza porque hay un programa informático garante del cumplimiento del contrato, lo que permitiría la no ocurrencia a los tribunales por temas vinculados a la materia contractual. Esto se consigue con la plasmación de ciertas condiciones contractuales en un lenguaje que pueda ser comprendido e interpretado por un ordenador, de modo que éste pueda ejecutar dichas órdenes por sí mismo . Por tanto, podemos considerar smart contract a los “scripts o pequeños programas, cuyo efecto sea que, una vez concluido (un) acuerdo y señalados uno o varios eventos desencadenantes, la producción de los eventos programados conlleve la ejecución automática del resto del contrato, sin que quepa modificación, bloqueo o inejecución de la prestación debida” . En esta línea, los smart contracts se configuran como secuencias de instrucciones destinadas a su utilización, directa o indirecta, en un sistema informático para realizar una o varias prestaciones de un contrato, poseyendo la particularidad que, activado el programa, las partes pierden el control de su cumplimiento, el cual se realizará por sí mismo. En definitiva, los smart contracts son programas informáticos cuya estructura está basada en un sistema de reglas lógicas (If-Else) y, por tanto, en una estructura condicional. Están destinados a ejecutar prestaciones de un contrato a partir de derivarse de un hecho idóneo tal lo indicado por el art. 726 del CCCN en la inteligencia de los arts. 724/25 y 727/735 del mismo cuerpo legal. A diferencia del contrato estipulado en la norma, los smart contracts tienen la capacidad de autoejecución una vez están activados, es decir que una vez que detecte el cumplimiento de las condiciones establecidas en el código informático, ejecutará automáticamente el contrato. Estamos frente a una revolución tecnológica en materia de derecho contractual, y, seguramente, resistiremos como ha pasado con todas las innovaciones hasta el momento de ocuparnos y acceder a las mismas sin necesidad de preocuparnos y criticarlas. Pero, en tiempos de revoluciones es muy difícil aceptar que pasados los años ese elemento se hizo imprescindible (vgr. los teléfonos celulares). Su evolución data del año 215 DC cuando un matemático e ingeniero helenístico, Herón de Alejandría, publicó una obra llamada Pneumática, dedicada a la descripción de una serie de ingenios hidráulicos; la máquina en cuestión funcionaba por simple gravedad y no distinguía las monedas buenas de las falsas. En cualquier caso, se trata de un ilustre antepasado de las máquinas expendedoras o de vending que ahora utilizamos y cuyo origen más próximo se encuentra en unas máquinas que se instalaron en las estaciones de tren de Londres en el año 1883 para la venta de postales y sobres. Y esas primeras máquinas expendedoras y todas sus sofisticadas descendientes actuales serían a su vez el antecedente directo de los smart contracts según el más conspicuo promotor intelectual. Detengámonos un momento con las máquinas de vending, tenemos la máquina instalada y funcionando. Imaginemos ahora que somos ingenieros. ¿Qué es lo que vemos cuando miramos la máquina? Simplemente, una máquina, un ingenio o artefacto electrónico-mecánico. ¿Y qué tipo de cuestiones nos sugiere? Pues cuestiones de eficiencia en el funcionamiento, de consumo de energía, de control a distancia, de obsolescencia técnica, etc. ¿Y si se atasca la máquina y no expende el producto elegido después de recibir la moneda? Pues habrá que ver qué engranaje no ha funcionado bien, qué conexión eléctrica ha fallado. Sin embargo, si el que observa es un jurista ¿qué ve? Intercambio de dinero por cosa mueble, es decir, una compraventa, un contrato, la ejecución de una serie de contratos. Y si la máquina se atasca, o peor aún, si el producto suministrado es defectuoso y causa un daño, ¿qué se planea? Un problema de responsabilidad, de imputación jurídica, de posible ejercicio de acciones legales contra alguien. Ambos profesionales tienen razón. Smart es un adjetivo que ahora se usa mucho: tenemos la smart TV, las smart cities, los smart phones. Y en este contexto, los smart contracts son una nueva generación de contratos, modernos, funcionales y más adecuados que los anteriores que se estipulaban en papel. De hecho, este vendría a ser justo el planteamiento de Nick Szabo, que acuñó el término en un trabajo con el título Smart contracts: building blocks for digital free markets que apareció en el año 1996 en el número 16 de Extropy, una curiosa y alucinada revista californiana de pensamiento futurista y transhumanista. En este artículo encontramos básicamente una alusión a los últimos avances en el diseño de protocolos de criptografía matemática (sistemas de criptografía asimétrica o de clave pública, protocolos de firma ciega, protocolos de secreto compartido o firma múltiple, prueba interactiva de cero conocimiento, etc.), así como la idea de que la combinación de este tipo de protocolos criptográficos con Internet podía suponer una gran revolución para el derecho tradicional de contratos, haciendo que esa pieza jurídica básica que es el contrato y que es la base de toda nuestra economía de mercado estuviera a la altura de las exigencias del comercio online . En este texto, Szabo nos propone una primera definición de smart contract a los que define como un conjunto de promesas, especificadas en forma digital, incluyendo protocolos mediante los cuales las partes cumplen las promesas. Desglosemos esta definición y analicemos sus parámetros. Tomando en consideración el concepto vertido anotamos las primeras observaciones: ? El contrato inteligente se toma como un conjunto de promesas. Con ello, nos mantendríamos todavía dentro de la lógica contractual más tradicional a partir que la esencia del contrato es la promesa que, luego, se torna ley positiva entre partes cuando se firma el acuerdo conforme la norma rectora, la variación en el smart contract es que el acuerdo es digital. ? El segundo elemento de la definición es la especificación del conjunto de promesas en forma, precisamente, digital. Esto no resulta especialmente clarificador, si entendemos digital simplemente por formato y soporte digital. Un contrato que se concierta mediante un simple cruce de comunicaciones electrónicas y que se registra y conserva solo en formato y soporte digital no es por ello un smart contract. ? Aunque se emplee una lingua amissa digital, el contrato sigue redactado en lenguaje natural, los destinatarios del texto redactado, quienes han de entenderlo siguen siendo personas y la realización efectiva de lo prometido es algo que depende de la actuación posterior de las partes y por tanto de la voluntad de éstas o, en su defecto, de la intervención de la autoridad judicial. Con estos tres ítems pretendemos mostrar que, en el sentido de la definición, no podemos diferenciar el smart contract del contrato tradicional salvo que en el primero trabajamos sobre un ordenador y en los segundos sobre papel. Tampoco es claro el hablar de promesa o conjunto de promesas dado que es hacer referencia a la esencia contractual o, en términos más jurídicos, al negocio jurídico. Por ello, sostenemos que el smart contract, actualmente, han sido resueltos por la blockchain en cuanto los principales problemas que los aquejaban y por los que su desarrollo limitado a pesar de que fueran concebidos hace más de dos décadas; dificultades que se advierten en los dos tópicos que señalamos a renglón seguido: ? La dificultad del código informático para afectar a activos reales. Con la llamada “tokenización de activos” se ha permitido representar de forma digital (y, por tanto, mediante código informático) bienes físicos de un modo fehaciente. Por tanto, con esta tecnología podemos programar mediante código informático las transacciones de cualquier activo, ya que se pueden representar digitalmente de forma inconfundible. ? La extensa regulación y control sobre el dinero. Con la creación de los tokens se eliminan los problemas relativos a la emisión y transmisión de dinero, permitiendo así tener activos globales cuyas transmisiones se pueden programar sin necesidad de que actúen intermediarios en la relación . El smart contract tiene forma digital, pero su digitalización es mucho más intensa. no está escrito en lenguaje natural, sino el código de programación, que sólo conocen y saben utilizar los programadores; el destinatario de este lenguaje, líneas de código, no es una persona sino una máquina, porque son instrucciones que rigen el comportamiento de un dispositivo; por último, la ejecución de lo escrito no depende de la voluntad de las partes de una relación negocial ni de un juez, ni de las interpretaciones de unos u otros, porque es algo que se produce automáticamente, de forma determinista, una vez que tienen lugar las condiciones previstas en las instrucciones escritas. NATURALEZA JURÍDICA DE LOS SMART CONTRACTS Siguiendo varios autores que conforman esta doctrina debemos abordar el tema de la naturaleza jurídica, sin perjuicio de las distintas posturas doctrinarias, consideramos que los smart contract, actualmente, no trasuntan sino una herramienta de ejecución contractual dentro del ámbito del cripto-mundo donde las Exchange virtuales, las criptomonedas y las wallet intentan forzar una nueva era tecnológica que, un tanto resistida, seguramente dominará las finanzas dentro de algunos años, ya las FinTech han dejado lugar a las DeFi, en tanto se produce el deterioro de las finanzas tradicionales. Existe una posición que determina que los smart contract son meros documentos de carácter dispositivo en el sentido de que "incorpora una declaración jurídica constitutiva, un acto de voluntad jurídico-negocial o de otra clase (ley, sentencia, mandato de autoridad en general, o el negocio jurídico-privado, unilateral o bilateral: testamento, contrato, etc.)” y servirá como medio para facilitar la prueba de la existencia de una relación jurídica . Lo contemplado en el documento conforma la verdadera intención de las partes, marca su voluntad; a pesar que no siempre se corresponda con la realidad negocial, ya sea porque lo acordado en el documento esté incompleto, requiera de interpretación, o porque no se corresponda con la verdadera voluntad de las partes . Por tanto, la primera función que tiene un smart contract es la de plasmar el contenido de la relación contractual en lenguaje informático lo que no afecta realmente a la naturaleza jurídica del contrato. Así como no afecta a la naturaleza jurídica que el acuerdo se plasme en un idioma u otro, tampoco importará que la fijación se realice en un lenguaje de programación. Otra parte de la doctrina, considera al smart contract, una herramienta propia del criptomundo. No obstante, y a pesar que no se puede considerar contrato, forma parte de la relación contractual actuando como herramienta de ejecución. Se trata de un nuevo elemento técnico integrado en la relación jurídica que, como tal, plantea una serie de retos que será necesario identificar y solucionar antes de proceder a denominarlo contrato inteligente para que se adecúe al régimen legal aplicable. De hecho, los mayores problemas no los plantea el contrato inteligente en sí mismo, sino su utilización en una cadena de bloques. Es decir, pareciera que se trata de un elemento que posee características propias para la blockchain pero, en particular, para Ethereum y, si es aplicable a una moneda que carece de curso legal no podemos considerar dentro de la legalidad a un contrato cuyo bien jurídico protegido no es legal. Por lo expuesto, a nuestro criterio, la naturaleza jurídica de los smart contracts no superan el aspecto de documentos que sirven como herramienta típica de las cadenas de bloques en el ámbito de las criptomonedas. SMART CONTRACT SUSTANCIA SOBRE FORMA O FORMA SOBRE SUSTANCIA Para finalizar el presente artículo, pretendemos indagar en un punto que fue controvertido hasta el caso Gregory (293 US 465) fallado por la Corte Suprema de los EE.UU en 1935, dando lugar a una doctrina que, sin perjuicio de la invasión tecnológica, tiene vigencia en esta cuestión. La sustancia sobre la forma es un principio que se utiliza para asegurar que las partes que intervienen en un contrato brinden una imagen completa, relevante y precisa de voluntad y consentimiento. Si las partes practican el concepto de sustancia sobre forma, entonces el contrato transmitirá la realidad de la autonomía de la voluntad, es decir, la sustancia contractual, en lugar de, simplemente, dar cuenta del mero cumplimiento de pautas que se registran a través de un código. Teniendo en cuenta la voluntad de las partes en materia del bien jurídico protegido y sabiendo los alcances del objeto contractual todo lo referido al contrato producirá un impacto económico deseado, en lugar de alentar un diagnóstico en torno a su forma legal. La sustancia sobre la forma es fundamental para una declaración de voluntad fiable. Es particularmente relevante en casos de acuerdos de compraventa, locaciones de obra o servicios, transporte, prestaciones logísticas, etc. El punto clave del concepto es que una transacción no debe registrarse de tal manera que oculte la verdadera intención de la misma, lo que induciría a error en la interpretación del contrato. La forma está dada en la integración de elementos clave que el software despliega en la cadena de bloques y que el contrato se presenta mediante una página web cuando esto no es necesariamente ajustado a derecho cuando carece del elemento humano en el sentido de modificación o extinción de la relación por eventos circunstanciales o decaimiento de la voluntad, en este caso, la sustancia de rescisión decae frente a la forma virtual. Y esto es así porque estamos llevando las formas digital y virtual a un mismo terreno dejando de lado la sustancia de ambos vocablos. Lo digital tiene un respaldo en la legalidad del mundo real, una tarjeta de crédito o de débito podrá ser utilizada cuando exista un respaldo en una cuenta bancaria que está legalizada y que se trata de un contrato previo entre el usuario de la tarjeta y la entidad financiera, la forma es la utilización pero la sustancia es el respaldo legal de la propia forma. Lo virtual, por su parte, pertenece a un espacio donde giran palabras carentes de sustancia tales como Bitcoin, Wallet, De-Fi, es decir vocablo que, per se, se interconectan mediante la blockchain que no deja de ser un concepto que carece de legalidad debido a que trabaja con monedas que, a excepción de El Salvador donde es de curso legal el Bitcoin, hay países que permiten las transacciones sin dar curso legal, otros restringen las operaciones bancarias con estas monedas y otros prohiben la criptomoneda. VEASE EN IMÁGENES TABLA 1 Y TABLA 2 Por tanto, si se eliminan tales elementos de la definición, un “contrato legal inteligente” sería, básicamente, un contrato en el que se ha insertado uno o varios smart contracts como medio de ejecución de las prestaciones. De este modo, parece que se está tratando de crear una nueva categoría contractual a partir de la integración del concepto de contrato con una herramienta técnica (el smart contract) como elemento diferenciador, por lo que cabría preguntarse si realmente tiene sentido esta diferenciación. Parece claro, en principio, que no tiene cabida hablar de smart legal contract como un tipo de contrato en el sentido en que hablamos de compraventa, arrendamiento, por ejemplo, ya que la automatización de la ejecución realmente no incide en la naturaleza del negocio jurídico. Tampoco parece que puedan concebirse como un modelo de formación del contrato43 como lo es, por ejemplo, un contrato de adhesión en una página web, ya que cabe que un contrato en el que se integre un smart contract pueda formalizarse de forma escrita, electrónica, verbal, puede ser totalmente negociado o que las condiciones las imponga una de las partes…, las partes son las que deciden el modo en que quieren formalizar su contrato, con independencia de que vaya a existir un smart contract que ejecute las prestaciones del mismo. Debemos preguntarnos ahora por el significado de la contraposición forma sustancia. La respuesta es que esta contraposición sólo se plantea como problema cuando atenerse a la forma resulta inaceptable, no conforme al criterio subjetivo sino en virtud de una regla o principio jurídico. Pueden existir reglas establecidas positivamente por el legislador que permitan desconocer la forma jurídica en determinados supuestos; estas reglas pueden ser también establecidas por la jurisprudencia cuando el sistema jurídico lo permita. Otras veces el desconocimiento de la forma se apoyará en principios jurídicos extraídos de una determinada idea del Derecho, la cual, a su vez, puede estar plasmada de algún modo en la Constitución. Así, el art. 75, inc. 11, de la Constitución Nacional dice que es atribución de la función legislativa "Hacer sellar moneda, fijar su valor y el de las extranjeras…" y las formas de las monedas y los billetes surgen de la normativa pertinente. Sin embargo, respecto de las criptomonedas no se ha fijado valor alguno no se ha impuesto una forma de sellado. Por tal motivo se trata de una forma que pretende superar la sustancia legal. En el caso sub estudio el conflicto entre la forma y la sustancia surge porque la forma se pretende utilizar para conseguir un resultado que el Derecho no acepta. La búsqueda de la sustancia significa sustituir la realidad jurídica por otra distinta de la que se derivan las consecuencias consideradas adecuadas a la luz de la norma o principio aplicable para la solución del conflicto. Esta sustitución plantea problemas teóricos de difícil solución. En el esquema dogmático la moneda para cumplir con su finalidad debe ser de curso legal y los problemas que puede crear una moneda carente de esta tipología positiva es restringir la eficacia de las normas relativas a la moneda. El problema pone de manifiesto que, aunque el establecimiento de normas positivas que resuelvan el conflicto forma-sustancia en favor de la prevalencia de la segunda facilitan esta solución, que deberá vencer al menos en parte las resistencias a esta prevalencia mediante la introducción de un elemento de formalismo imperativo dado que, la aplicación de normas sobre moneda, exige una actitud básicamente sustancialista en el juez o funcionario que ha de llevarla a cabo. Una actitud formalista por parte de éstos podría anular la eficacia de un precepto constitucional. CONCLUSIONES Seguramente que el tiempo no nos dará la razón en este aspecto y las criptomonedas, los tokens y la plataformización de la economía serán tendencia al igual que las Decentralized Finance o De-Fi, que apartaron a las revolucionarias FinTech. Pero este avance de la economía deberá legislarse de modo tal que toda transacción sea portadora de la seguridad jurídica. Un smart contract podrá ser un nuevo tipo de contrato cuando logre receptar, digital o virtualmente, la autonomía de la voluntad de las partes y permita una rescisión anticipada, modificaciones en las cláusulas, es decir, resumiendo, que el legislador cree una nueva categoría contractual basándose en la incidencia de elementos técnicos en los contratos. Un ejemplo claro es la creación del extenso régimen jurídico de la contratación electrónica, cuyo elemento diferenciador es únicamente que el proceso de contratación se celebre “mediante el intercambio de mensajes de datos por medios electrónicos” . De esta manera, el smart contract podrá ser un instrumento que facilite las transacciones pecuniarias de las personas y no sólo tenga como elemento cósico una moneda carente de curso legal y sea dirigido, no por la autonomía de la voluntad sino por la voluntad de la blockchain que es, de alguna manera, la voluntad de la criptominería. FESMRC | Smart Contracts 2 / 2
